对担保人未按反担保人指示开立保函的思考

在跨境担保业务中，为方便索赔或纠纷处理等，很多保函受益人只接受当地银行开出的保函，因此市场中存在着大量的转开保函。此类保函的参与方较多，关系较直开保函更为复杂。在实务操作中，银行经常会遇到关于转开保函的一些棘手问题。例如，由于操作失误等原因，担保人未按反担保人要求开立保函，即保函内容与反担保指示内容不完全一致时，反担保人的反担保“底线”有可能被突破，此时反担保人开立的反担保保函是否仍然有效，担保人在收到受益人的相符索赔后是否有权向反担保人索赔呢？除了自身操作风险之外，反担保行也需要防控转开行的操作风险。本文试基于URDG758及国际商会相关文件对以上问题进行探讨。

URDG758及国际商会文件的相关意见

URDG758并没有以上问题的直接答案。与之有关的条款主要是URDG758第5条，即保函和反担保保函的独立性。在这一条中，URDG758明确了保函和反担保保函独立于基础关系和申请，明确了反担保人在反担保保函项下的付款义务不受一系列关系的影响和约束，但“反担保人与担保人或该反担保保函向其开立的其他反担保人之间的关系除外”。 根据《国际商会见索即付保函统一规则URDG758指南》（以下简称《URDG758指南》）的解释，URDG758第5条并不阻止担保人对受益人应向其支付的款项行使交互追索，进而对保函项下的索赔进行抵销。由此看来，此项例外条款并非针对本文想讨论的问题。

同时，《URDG758指南》也指出，保函和反担保独立于申请人和受益人之间的基础关系并不是无条件的。例如，大多数法律体系认为，在某些条件下提出的欺诈证明可以对抗受益人索赔权，在反担保的情形下，同样可以对抗担保人索赔权。如果存在欺诈，在法律框架下，反担保人是有拒付可能的。但在实务中，保函转开行（即担保人）很有可能是无意的行为导致没有依照反担保人的指示开立保函。

反担保业务中的操作风险问题

关于反担保业务中的操作风险问题，最值得关注的是2022年2月国际商会TA922咨询案例，该案例就出现了转开行未依照反担保行指示行事的情形。国际商会曾就TA922案例回复向各国国际商会国家委员会征求意见，国际商会对于该案例的部分意见是，转开行是否有权全额索赔应交由管辖法院或法律裁决。笔者在最新出版的《关于URDG758下的见索即付保函国际标准实务（ISDGP）》中找到了该意见的依据和处理原则。ISDGP第209条明确指出：“不当索赔（包括欺诈、非法和不公正索赔）在URDG的范围之外。其特征和法律含义由适用法律决定。”上述原则体现了国际商会的思路，即基于单据对业务进行判断，难以通过审核单据做出的结论则交由适用法律决定。

在实务中我们还很可能碰到以下的情况。反担保人开出反担保，并委托担保人根据提供的保函格式开出保函，明确指示保函有效期至2022年6月30日，反担保有效期至2022年7月30日。担保人由于人为失误，将保函有效期写成了2022年7月30日。保函开出后，受益人在2022年7月15日向担保人提交了相符索赔。

在这种情况下，受益人在保函“有效期”内提交了索赔，而且反担保也并未过期，担保人仍然有可能在7月15日至7月30日之间向反担保人提出“相符”索赔。根据国际商会针对TA922的初拟意见，反担保人有对相符索赔进行付款的义务，而担保人是否有权索赔，由管辖法院或适用法律决定。该意见只针对该特定案例，且该案例中上述人为失误后，又发生了保函修改和确认等事件，国际商会意见