《对外关系法》与我国反外国不当措施的衔接

《中华人民共和国对外关系法》（下称《对外关系法》）经十四届全国人大常委会第三次会议表决通过，自2023年7月1日起施行。该法在结构上分成总则、对外关系的职权、发展对外关系的目标任务、对外关系的制度、发展对外关系的保障及附则共6章45条，阐述了我国对外工作的大政方针、原则立场和制度体系，是我国涉外法治体系建设的里程碑。笔者将该法与现有反外国不当措施相关规定衔接，尝试厘清以《对外关系法》为总抓手，其他法律法规为辅助的反外国不当措施的初步框架。

《对外关系法》的立法宗旨和适用范围

在立法宗旨上，《对外关系法》第一条强调，该法是“为了发展对外关系，维护国家主权、安全、发展利益，维护和发展人民利益，建设社会主义现代化强国，实现中华民族伟大复兴，促进世界和平与发展，推动构建人类命运共同体”。该条开宗明义，强调该法首先是“为了发展对外关系”。2019年2月25日，中央全面依法治国委员会第二次会议首次使用了“涉外法治”这一概念，强调要加快推进我国法律域外适用的体系建设，同时在中共中央印发的《法治中国建设规划（2020—2025年）》提出了“加强涉外法治工作。适应高水平对外开放工作需要，完善涉外法律和规则体系，补齐短板，提高涉外工作法治化水平”的明确要求。《对外关系法》是我国涉外领域的基础性、综合性法律，在涉外立法领域发挥统摄、总括作用。另外，该条明确共同维护国内利益与国际利益，同时再一次强调“构建人类命运共同体”，体现了我国维护世界和平的坚定信念。

在适用范围上，《对外关系法》适用于“中华人民共和国发展同各国的外交关系和经济、文化等各领域的交流与合作，发展同联合国等国际组织的关系”。长久以来，对外关系规则散见于不同的法律法规，且有的规则效力层级较低，如《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》等。据此，该法以国家法律的形式，确定了适用于总体外交关系的法律规范。

《对外关系法》与反外国不当措施的衔接

《对外关系法》规定了对外关系的基本制度和发展对外关系的保障。第三十三条规定：“对于违反国际法和国际关系基本准则，危害中华人民共和国主权、安全、发展利益的行为，中华人民共和国有权采取相应反制和限制措施。国务院及其部门制定必要的行政法规、部门规章，建立相应工作制度和机制，加强部门协同配合，确定和实施有关反制和限制措施。”根据该条，对外国采取反制和限制措施正式成为中国对外关系制度的组成部分。

长期以来，为反制和阻断美国“长臂管辖”，使中兴通讯案件、孟晚舟案件等事件不再上演，我国遵循国际法原则积极构建应对防御体系，在2020年、2021年先后出台了《中华人民共和国反外国制裁法》（下称《反外国制裁法》）、《中华人民共和国出口管制法》（下称《出口管制法》）、《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》、《不可靠实体清单规定》及《商务部办公厅关于进一步做好两用物项出口管制工作的通知》（下称《关于进一步做好两用物项出口管制工作的通知》）等法律规范。不过，现存的法律工具效力等级较低，条款亟待完善，体系尚待建构。

笔者将对反外国不当措施的法律法规按照从一般到特殊的顺序展开，尝试将《对外关系法》与各个层面的法律法规衔接，构建整体性框架。需要说明的是，此处的“一般”与“特殊”之间并非以效力层级的高低为区分标准，而是以适用范围的宽窄为区分标准。即《反外国制裁法》《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》及《不可靠实体清单规定》在适用范围上最广，为一般规范；《关于进一步做好两用物项出口管制工作的通知》和《出口管制法》因侧重于出口物项，为特殊规范。

《对外关系法》与反外国不当措施一般性规范的衔接

本部分针对《对外关系法》与一般性规范的衔接，即与《不可靠实体清单规定》《反外国制裁法》及《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》的衔接。

《不可靠实体清单规定》

2020年9月19日，商务部公布了《不可靠实体清单规定》（商务部部令2020年第4号，下称《清单规定》），此举意味着中国开始从规章层面维护有关企业的正当合法权益以及正常的市场秩序。《清单规定》适用于对外国实体在国际经贸及相关活动中的相关行为采取相应措施。另外，具体规定了调查程序、实体列入或者移除清单的情形及程序、处罚措施等。与国外成熟制度如美国的《出口管理条例》（EAR）相比，仍然有许多需要汲取和完善之处。例如，《清单规定》中对于“外国实体”的定义可能需要进一步明确，外商投资企业及其在中国设立的子公司是否属于“外国实体”还有待商榷；而美国《出口管理条例》第4号附属文件中对列入实体清单的所有企业，一一对应不同的出口限制。《清单规定》在实体列入或移除清单的情形及程序上，中国对可能被列入“不可靠实体清单”的要求并不具体，但美国在程序上做了详尽规定。《清单规定》中仅规定由相关部门组成工作机制开展工作，而美国《出口管理条例》对美国实体清单方面的监管组织体系作了明确的规定，由商务部、外交部、国防部、能源部以及财政部（若适当）选举的代表组成的最终用户审查委员会（ERC）决定实体的列入、移除、变更等事项。

《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》

《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（下称《阻断办法》）是商务部2021年第1号令，适用于当外国法律与措施的域外适用违反国际法和国际关系基本准则，不当禁止或限制中国公民、法人或其他组织与第三国公民、法人或其他组织进行正常的经贸活动的情形，并对“不当禁止或限制”的认定列举了相关考虑因素。该办法规定了中国公民、法人或者其他组织遇到外国法律与措施禁止或限制其与第三国（地区）及其公民、法人或者其他组织进行正常的经贸及相关活动情形的报告制度，对有关外国法律与措施不得承认、不得执行、不得遵守的禁令制度，以及司法救济和中国主体未遵守有关外国法律与措施并因此受到重大损失的支持措施等。

《阻断办法》的实施仍然面临难题。《阻断办法》的效力层级过低，属于部门规章。根据《中华人民共和国立法法》第八十条第二款规定，没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或增加其义务的规范。《阻断办法》在缺乏上位法的情况下，不宜作为减损相关主体权利或增加其义务的直接法律依据。根据最高人民法院2009年法释14号《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第六条，对于民事案件中涉及的部门规章，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。追溯至1986年最高人民法院在《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》中也提及“国务院各部委发布的命令、指示和规章，凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用”。从上述规定和批复中，可以看出规章是否与上位法相冲突属于法院的审查事项，即民事诉讼中法院有权审查规章的效力。但在处理方式上，若法院认为规章缺乏上位法依据，应依法提请有决定权的机关作出裁决，而不是在裁判文书中就规章的效力予以认定和评判