涉外保函的非单据化条件处理与风险防控

随着共建“一带一路”的深入推进，更多中国企业在国际工程承包市场上发挥重要作用，银行的涉外保函业务市场不断扩大。涉外保函中的非单据化条件是保函业务当事方的特殊要求，其多样性给涉外保函业务带来活力，也加大了银行审单的难度。银行在积极开展业务的同时应做好非单据化条件的风险控制，保证涉外保函业务健康发展。

何为非单据化条件

在涉外保函中，非单据化条件属于较为常见的情形。《见索即付保函统一规则》（URDG758）第7条“非单据化条件”规定：“除日期条件外，保函中不应约定一项条件，却未规定表明满足该条件要求的单据。如果保函中未指明这样的单据，并且根据担保人自身记录或者保函中指明的指数也无法确定该条件是否满足，则担保人将视该条件未予要求并不予置理，除非为了确定保函中指明提交的某个单据中可能出现的信息是否与保函中的信息不存在矛盾。”

该条包含三层意思：一是如何界定非单据化条件。保函中的条件被认定为非单据化条件的前提条件是，未规定表明满足条件的单据，同时担保人无法通过自身记录或保函中指明的指数确认条件是否满足。值得注意的是，URDG758中所指的担保人自身记录特指在担保人处开立的账户的借记或贷记记录。虽然担保人自身记录及指数均非单据，但因取证方便且结果清晰，可被视同为单据化条款。

二是对非单据化条件的态度，即视非单据化条件未予要求并不予置理。在URDG758之前的URDG版本中，并未对非单据化条件作出规定。URDG758版本中加入此规则，一方面符合见索即付保函凭单付款的特质，如银行需对非单据化条件予以置理，将影响凭单付款这一特质；另一方面也符合见索即付保函的独立性，要求对非单据化条件进行判断，可能导致银行须调查基础交易的履行情况进行取证，这显然与独立性相悖。同时，对银行而言，非单据化条件的取证判断较为困难，对其不予置理大大减轻了银行的负担，也增强了见索即付保函的可操作性。

三是例外情况。如非单据化条件是为确定单据与保函不存在矛盾，则不应无视。受益人接受保函，表明接受保函中列明的所有内容，无法选择部分接受，那么所提交的单据也不应与保函内容相矛盾。银行在见索即付保函下的责任是根据相符交单付款，如单据与保函不相符，显然银行不应承担付款责任。

案例分析

在相关案例中，反担保行A银行出具一份反担保给转开行B银行，要求其开立一笔预付款保函，反担保的生效条件为“本保函自X公司将预付款汇给Y公司起生效”，反担保适用URDG758。保函开出后，反担保行与转开行在反担保下产生纠纷进行诉讼，其中一个焦点为反担保行认为此生效条件未被满足因此反担保未生效，而转开行认为反担保开立即生效。经最高人民法院判决，认可URDG758第7条的规定，认为上述生效条件未约定满足该条件的单据，也没有其他可以确定该条件是否满足的指数，且预付款收款账户不在反担保行开立，反担保行无法根据自身记录确定预付款收款情况，因此，该反担保开立即生效。

针对上述案例，首先，在预付款保函中，为保障申请人与银行的合理权益，保函生效条件通常设置为“被担保人在担保行处开立的账户收到预付款之日起生效”，并指明具体的收款账号，但此生效条件只适用于被担保人收款账户行同时又是担保银行的情况。然而实务中不乏两者并非同一银行的情况，比如在涉外工程中，由于业主对保函出具银行有一定的要求，保函可能由被担保人收款账户行开立反担保后委托另一银行转开，此时主保函的担保行为转开行，生效条件如依然设置为“被担保人在担保人处开立的账户收到预付款之日起生效”显然与事实不符。如设置为“被担保人在反担保行处开立的账户收到预付款之日起生效”则会因收款记录并非担保行自身记录导致被认定为非单据化条件，因此需要在条件中加入表明满足条件的单据，可设置为“担保行收到反担保行发送的声明被担保人已收妥预付款的加押电文之日起生效”，而反担保的生效条件可设置为“被担保人在反担保行处开立的账户收到预付款之日起生效”。

其次，在反担保中，会遇到生效条件为“我方反