新《公司法》对境内企业境外上市影响分析

新修订的《中华人民共和国公司法》（下称新《公司法》）将于2024年7月1日起施行。新《公司法》对2018年修订的《中华人民共和国公司法》（下称旧《公司法》）从公司资本制度、公司治理架构、股东权利保护等方面进行了全面修订,并结合授权资本制、无面额股等境外法律经验,实现了《公司法》在而立之年的变革。笔者就新《公司法》对境内企业境外上市（含H股公司、大红筹、小红筹等结构）可能产生的影响进行分析。

授权资本制,允许设立一人股份公司加强H股公司资本运作的灵活性

新《公司法》新增授权资本制,公司董事会可以在股东大会授权范围内决定发行相应股份,即公司章程或股东大会可以授权董事会在三年内决定发行不超过已发行股份50%的股份；公司董事会对前述内容的决议应当经全体董事的2/3以上通过。这一新规对H股公司意义重大。在旧《公司法》项下,H股公司股份增发事项需经股东大会审议通过。由于股东人数相对较多且分散,召开香港上市公司股东会议的流程涉及寄发通函等程序,较为繁琐,耗时较长,而允许股东大会授权董事会决定股份增发事项,有利于提高H股公司的再融资效率与资本运作的灵活性,亦契合香港资本市场允许上市公司通过股东周年大会授权董事会发行一定比例股票的现行规则。

同时,新《公司法》允许设立一人股份有限公司,使得一人有限公司进行H股公司上市股改时保有较多灵活性,便捷H股公司股改流程。一方面,如企业已经满足上市条件,且创始人无意愿进行外部融资,则可无需引入外部投资人或另行进行重组。另一方面,如企业有多轮融资需求,在旧《公司法》项下改制与引入投资人需同步进行,一定程度上将稀释创始人持股比例。但在新《公司法》项下,企业可选择先改制为一人股份有限公司,根据自身的需求,同时配合发行无面额股、类别股等资本工具引入投资人,在留有较多的灵活性同时,满足了企业筹措资金上市的需要。

股份有限公司搭建红筹架构上市成为可选项

境外上市红筹架构包括大红筹架构与小红筹架构。其中,境外上市主体向上穿透至第一层的境内控股股东为中国企业或组织（即非自然人主体,通常为境内上市公司、国资委等）的架构为大红筹,境外上市主体向上穿透至第一层的境内控股股东为中国自然人的架构为小红筹。由于在《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》及其配套指引（下称《境外上市新规》）出台前,境外上市小红筹架构无需前置审批,因此搭建小红筹架构是中国企业境外上市的绝对主流。《境外上市新规》出台后,中企境外上市不再区分大红筹、小红筹,统一为境外间接上市,需要施行备案管理,企业搭建大红筹架构成为可选项。

按照近年来红筹架构的常规搭建方式：实控人或者股东—开曼公司（拟上市主体）—中国香港公司—境内控股公司—境内运营实体,境内控股公司通常由1家中国香港公司全资持有。当业务范围涉及外资准入限制等无法申请H股上市的情形或存在搭建跨境股权结构、方便资金调配与便利开展境外业务的需求时,股份有限公司可能选择搭建红筹架构上市。

旧《公司法》项下,股份有限公司股东人数至少为2人以上,为符合常规红筹架构的搭建要求,股份有限公司通常需改制为有限责任公司,但改制需完成内部决议、工商变更登记等程序,耗时较久、相对复杂,对企业上市进度也存在潜在影响。

新《公司法》项下,允许一人股份有限公司的设立,股份有限公司搭建红筹架构在维持股份公司的组织形式上即可实现一人股东的常规红筹模式,而无需改制成有限责任公司,减少资金与时间成本。同时,保留股份有限公司的形式也为公司后续境内A股上市保留可能性。

但与有限责任公司相比,股份有限公司搭建红筹架构存在额外关注事项,需结合公司的实际情况进行综合考虑。一是新《公司法》仍保留“股份有限公司应当有半数以上的发起人在中华人民共和国境内有住所”的规定,因此,红筹架构中的外商独资企业（WFOE）仍须设立为有限责任公司。企业在搭建红筹架构时可以考虑新设WFOE作为一人股份有限公司的股东,以满足新《公司法》的要求。二是新《公司法》亦规定,股份公司的董事、监事、高级管理人员持有公司股份的,在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有公司股份总数的25%。因此,如存在上市公司董事、监事和高级管理人员持股较多的情况,股份有限公司搭建红筹架构的可行性将相对有限。

红筹架构搭建中减资的考虑

搭建大红筹架构通常由境内控股公司办理境内企业境外直接投资手续（即ODI手续）,设立境外拟上市主体,再由境外拟上市主体下设境外中间层公司,收购境内运营实体,形成“实控人或者股东—境内控股公司—境外拟上市主体—境内运营实体”的结构。小红筹架构则主要是通过境内股东个人办理境内居民境外投融资及返程投资外汇登记手续,于境外设立拟上市主体并收购境内控股公司,形成“实控人或者股东—境外拟上市主体—境内控股公司—境内运营实体”的结构。无论是搭建大红筹架构抑或是小红筹架构,重组过程中均涉及并购境内运营实体。旧《公司法》项下采取认缴制、无注册资本实缴期限的要求,可待后续公司上市、开展资本运作等方式募集资金,将资金通过分红款等形式回流至境内,再对境内运营实体进行实缴,因此,通常不考虑因实缴问题对纳入重组范围的境内运营公司采取减资安排。

新《公司法》项下规定有限责任公司全体股东认缴的出资额应在公司成立之日起5年内缴足,限期实缴出资额适用范围不仅包括新成立的公司,也包括存量公司,如未能按期实缴,则面临股东失权,即该股东未缴纳部分的股权丧失,需依法进行转让,或相应减少注册资本并注销该股权,或由其他股东按照出资比例缴足。对于存量公司如何适用新《公司法》实缴出资额规定暂未明确。目前,有部分地区对存量公司如何适用新《公司法》