辩证看待内保外贷“交叉违约”条款

作为国际信贷和债务发行等业务中普遍存在的合同条款,交叉违约（Cross Default）条款在银行内保外贷业务实践中具有实质性的影响。商业银行应辩证看待交叉违约在内保外贷业务中的作用。内保外贷业务中保函履约的风险因素本质上是来自借款人的还款来源和还款能力,而非交叉风险条款,但不恰当的交叉违约条款设置可能给银行带来不必要的履约风险。境内银行作为担保行应从交叉违约条款细节入手加强风险防控。

内保外贷“交叉违约”条款

交叉违约条款基本含义

交叉违约条款是相较于普通违约条款而言的。普通违约条款是在贷款协议中,贷款人向借款人提供了信贷资金,因而有理由去约束借款人必须履行某些责任和义务,这些责任和义务通常体现在特定章节的条款中,如“陈述与保证”“消极保证（Negative Pledge）”条款,确保借款人就其务必遵守的某些规定进行“陈述与保证”,对不能开展的某些活动或行为（如不得在其财产上设定有利于其他债权人的担保）而进行“消极保证”。更进一步,借款人除了对自身行为的“陈述与保证”和“消极保证”之外,还要受到其他合同违约或第三方违约行为的约束,这就是交叉违约条款。鉴于借款人在其所签署的其他合同项下发生违约,有可能对本贷款协议产生影响,贷款人便在本贷款协议文本中设置交叉违约条款,从而对债权安全性进行更加有效的保障。交叉违约条款的基本含义是,如果本合同项下的债务人（或关联企业）在其他借贷合同项下出现违约,这种违约情形将被视为对本合同的违约,本合同的债权人便有权对该债务人采取相应的反违约措施。

内保外贷业务中的交叉违约条款

由于内保外贷业务的“外贷”在境外,贷款合同的管辖法律通常为中国香港、新加坡、伦敦等属地法律,适用的贷款合同文本与境内贷款协议文本有所差异。近年来,随着境内银行逐步参与境外银团合作,对于境外贷款合同的熟悉程度日益提高,亚太贷款市场公会（APLMA）和欧洲贷款市场协会（LMA）等组织颁发的标准贷款协议被更多境内银行所采用。

从交叉违约条款的含义可以看出,该条款是银行等债权人为保护自身债权的安全,对债务人及其相关方在其他债务中的履约行为进行交叉约束的一种自保行为。也就是说,一旦债务人或其关联方在其他债务中出现不能按时还本付息的行为,大概率也会影响该债务人对本债权人的偿还能力。

内保外贷的“外贷”,通常是境外银行对境外借款人在流动资金周转、股权融资、境外发债等项目的资金支持。在贷款协议中约定交叉违约条款,无论对“外贷”的境外银行还是对“内保”的境内银行都是一种债权保护,尤其是有利于境内银行按照监管要求对境外贷款人进行动态风险管控,当出现风险事件时,及时开展风险预警和风险处置。

内保外贷“交叉违约”相关场景

按照跨境担保的分类,内保外贷分为融资性内保外贷和非融资性内保外贷。非融资性内保外贷业务中较少出现交叉违约条款,笔者重点讨论融资性内保外贷交叉违约相关场景。

融资性内保外贷,即担保人为境内银行、债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保,其中,担保人为融资性付款义务提供担保。这些付款义务来源于具有融资合同一般特征的相关交易,包括但不限于普通借款、债券、融资租赁、有约束力的授信额度等。在境外贷款协议、债券募集说明书中,多数情况下会含有交叉违约条款。笔者重点介绍境外银行贷款和境外债券发行两种场景下的交叉违约条款。

境外贷款场景

当内保外贷的“贷”是境外贷款的场景下,境外贷款协议（即被担保人与境外贷款银行签署的贷款协议）中通常会含有交叉违约条款。由于内保外贷的承贷银行很多是中资银行的海外分行,贷款协议条款可能采用中文,也可能采用英文。需要指出的是,虽然交叉违约条款一般为制式条款,但业务背景和法人不同,具体的贷款协议中关于纳入交叉违约的主体范围（如债务人自身、关联企业）、纳入交叉违约的债务类型、交叉违约的触发条件等要素均有所不同。以英文贷款协议中的交叉违约条款为例：“交叉违约：当如下情形发生时,构成了对本贷款的交叉违约,即本贷款协议的债务人及本项目相关实体的任何其他金融债务,被其债权人有权宣布,该债务在到期日前,提前到期并应立即偿还（CROSS DEFAULT：CREDITOR OF ANY OBLIGOR, ANY TRANSACTION RELEVANT GROUP ENTITY BECOMES ENTITLED TO DECLARE ANY FINANCIAL INDEBTEDNESS OF ANY OBLIGOR, ANY TRANSACTION RELEVANT GROUP ENTITY DUE AND PAYABLE PRIOR TO ITS SPECIFIED MATURITY AS A RESULT OF AN EVENT OF DEFAULT）”。

境外发债场景

在境内银行开具备用信用证、为企业境外发债提供增信的内保外贷业务中,交叉违约条款通常出现在债券的募集说明书中。相关表述示例如下：发行人承诺,报告期内发行人/合并财务报表范围内全部子公司/发行人特定重要子公司/发行人全部重要子公司不能按期偿付本条第（1）项金钱给付义务,金额达到第（2）项给付标准的,发行人及其子公司将及时采取措施消除金钱给付逾期状态。当发行人触发交叉保护情形时,发行人将在2个交易日内告知受托管理人并履行信息披露义务……持有人要求发行人实施救济措施的,发行人应当在2个交易日内告知受托管理人并履行信息披露义务,并及时披露救济措施的落实进展。

内保外贷“交叉违约”后的处理措施

在内保外贷业务实践中,若境外贷款协议执行过程中触发了交叉违约事件,境内银行和境外银行应分别采取何种措施以保护银行债权？

通常而言,交叉违约事件发生后,境外贷款银行将行使救济权利。常见的救济权利包括,一是解除与借款人的贷款合同并宣布本笔贷款加速到期,借款人须立即偿还所有未偿还的贷款本息。二是贷款人中止或取消向借款人继续提供贷款的承诺。三是豁免该违约事项,继续提供贷款。提供担保的境内银行也需采取相