信用证议付与欺诈风险探析
在信用证实务中,关于“议付”（NEGOTIATION）的争议和纠纷时有发生,不同地区的法院对同类案例的判决有时会大相径庭,这给信用证实务处理增加了相关风险及不确定性。信用证项下大部分诉讼案例往往涉及“议付”,不同的判决结果有时会给信用证项下正常履约的无辜当事人带来巨大损失。笔者就议付话题进行探讨,并提出相关风险防范建议。
对议付定义的困惑
国际商会在《跟单信用证统一惯例》（UCP600）第2条中对“议付”给出如下定义：议付系指定银行在相符交单下,在其应获偿付的银行工作日当天或之前向受益人预付或者同意预付款项,从而购买汇票（其付款人为指定银行以外的其他银行）及/或单据的行为。
相比之下,UCP500对“议付”的定义则要简单得多,其第10条b款规定,议付意指被授权议付的银行对汇票及/或单据付出对价。仅审核单据而未付对价者,不构成议付。
UCP500已经成为历史,现今的跟单信用证普遍适用UCP600。根据UCP600的定义,构成“议付”的要素主要包括以下几点：议付行必须是信用证规定的指定银行（自由议付信用证项下可以是任何银行）；议付必须在正点单据项下进行（UNDER A COMPLYING PRESENTATION）；议付行必须“购买”（PURCHASE）汇票和单据（汇票的付款人不得是议付行本身）；议付行必须提前付款或同意提前付款给受益人（ADVANCING OR AGREEING TO ADVANCE FUNDS）。
UCP600对“议付”的定义虽然规定得更具体、更全面,但却给银行带来更多困惑和争议。
困惑1：议付行同意提前付款即可构成议付吗？
议付的关键是“付”,同意付款只能是一种“承诺”。从法理而言,议付行之所以享受法律的保护,即使在出现欺诈的情况下也有权得到开证行的偿付,因为其已经提前支付了款项,作为“善意第三人”,不应承担欺诈造成的损失。如果议付行只是同意提前付款,实际上还没有付款,当知晓欺诈发生之时,它完全可以终止付款,以保护自身的资金安全。在这种情况下,开证行完全可以以“欺诈例外”为由终止对受益人付款。
如果同意提前付款即构成议付,在受益人欺诈的情况下,就可能会出现以下场景：议付行同意提前付款后,付款日之前明知受益人欺诈却依然付款,因为它知道可以从开证行那里获得偿付,这样做不免有利用规则“助纣为虐”的嫌疑。相比之下,UCP500的规定更为合理,强调了议付行必须“付出对价”（GIVING OF VALUE）,而不只是“同意提前付款”。
困惑2：议付一定要在正点单据项下进行吗？
开证行只对正点交单承担付款责任,所以正点单据才能议付,不符点单据不能议付,这似乎无可反驳。如果不符点单据被申请人接受,开证行发出了到期付款的承诺,议付行根据开证行的承兑电文对受益人做出提前付款的融资行为是否构成议付呢？若严格按照UCP600的定义,这种行为似乎不能算作议付,因为单据存在不符点,即使申请人接受了不符点,开证行发出了承兑电,但不符点依然存在。然而,既然申请人接受了不符点且开证行已经承兑,这个不符点已经毫无意义,不应构成银行议付的障碍。
根据国际商会调查统计,全球信用证项下约80%的交单都会出现不符点,信用证项下绝大部分出口融资都是在开证行承兑以后进行的。从开证行的付款责任角度分析,只要承兑电发出,无论其背后的单据是否正点,开证行到期都必须承担付款责任。笔者认为,议付信用证项下,被指定银行根据开证行承兑电文所做的融资行为,无论背后的单据是否正点,都应该算作“议付”。这一点UCP600应该明确,以免引起不必要的争议。
困惑3：议付行一定要“购买”单据和（或）汇票吗？
在实务操作中,议付行其实并不想购买单据或汇票,而只是想取得受益人交单项下应收账款的权利而已。从法理分析,议付行提前支付款项以后,买入的是受益人的应收账款,而不是实体单据本身。在远期信用证项下,议付行凭开证行的承兑电议付,单据已经被开证行放给了开证申请人,议付行如何购买单据呢？有的律师认为议付行没有真正做出“购买单据”的行为,所以议付不成立,以此来扰乱法官思维,以便其做出不利于议付行的判决。UCP500的定义中就没有“购买单据”的提法,较之UCP600更为合适。
困惑4：议付有追索权吗？
追索权是指议付行如果不能从开证行得到偿付,享有向受益人追回融资款项的权利。这个问题很重要,但UCP600并未明确。有人认为,既然议付行审单后认为单据正点做了议付,如果开证行挑出不符点拒付,责任应由议付行承担,议付行应找开证行交涉催款,不应该找受益人追索。议付行则普遍习惯性地认为议付具有追索权,在不能得到偿付的情况下有权向受益人追索。
中国人民银行发布的《国内信用证结算办法》第39条提到了追索权的行使问题。其中规定,议付行议付时,必须与受益人书面约定是否具有追索权。若约定有追索权,到期不获付款的议付行可向受益人追索。若约定无追索权,到期不获付款的议付行不得向受益人追索。境内从事国际业务议付的银行可以参照上述规定,在与受益人签订的协议中明确议付的追索权问题,以免事后引起纠纷。
笔者认为,UCP600对“议付”的定义缺陷是导致议付业务争议不断的主要原因,众多业内专家也深有同感。国际商会技术顾问、英国信用证专家戴夫·梅奈尔（DAVE MEYNELL）近期在DCW（DOCUMENTARY CREDIT WORLD）杂志上发表了一篇文章,表述了对议付的看法,并建议UCP600在“议付”的定义中加入以下内容：议付不涉及汇票和/或单据的购买,而只是指定银行根据其自身对相符交单的判断和开证行的偿付义务所提供的融资（NEGOTIATION DOES NOT INVOLVE THE PURCHASE OF DRAFTS AND/OR DOCUMENTS, BUT RATHER THE PROVISION OF FINANCING BASED ON THE NOMINATED BANK'S ASSESSMENT OF THE COMPLYING PRESENTATION AND THE ISSUING BANK'S OBLIGATION TO REIMBURSE）。
其实,只加入以上内容还远远不够,笔者建议UCP对议付的