承包商出海项目中涉外独立保函的法律风险防范

随着我国企业出海步伐的加快，越来越多的中国企业以总承包商的身份承接海外大型工程项目。在这些项目中，为了保障工程顺利进行，海外业主通常会要求承包商提供银行保函，其中最常见的是预付款保函和履约保函。实践中，我国总承包商一般会向国内银行申请开立保函，再由项目所在地银行转开，同时国内银行会作为担保行向转开行提供反担保保函。由于项目涉及不同保函类型，各个涉外保函开立又涉及多个法域和主体，我国企业在管理保函和履约过程中常常遇到复杂的法律问题。笔者旨在探讨我国企业出海项目中涉外保函的常见法律问题，并从承包商角度提出相关风险防范建议。

涉外独立保函的法律适用及争端解决的风险防范

法律、示范规则适用不确定性问题

涉外独立保函涉及多项跨境因素，其法律适用需从多个层面理解。首先是准据法，通常保函中会明确约定适用的准据法；若无约定，则按法院地冲突规范确定准据法，例如，若法院地在中国境内，应根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》以及最高人民法院2016年发布并于2020年修正的《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称独立保函司法解释）来确定准据法。其次是交易示范规则，包括各国的国内法、国际公约、国际惯例等。例如保函约定适用国际商会1991年批准的《见索即付保函统一规则》（URDG458）或2010年实施的修订后的《见索即付保函统一规则》（URDG758）。经当事人明确约定，这些国际公约、国际惯例内容即构成独立保函的组成部分，用以规范交单、审单等操作细节。

如涉外独立保函未明确约定准据法、交易示范规则和管辖法院，不同国家法院会依其本国冲突规则选择准据法，则可能对保函的定性、保函欺诈等关键问题的判断出现显著差异，进而增加各方权利义务的不确定性。

平行诉讼问题

由于跨境保函通常涉及多个不同法域的主体，如果没有明确约定争端解决方式，就可能出现多法域平行诉讼的问题。一种可能的情况是，保函没有约定明确的争端解决方式，承包商需要同时在当地法院和我国法院都申请保函的止付令，从而导致平行诉讼问题的发生。这种情形下可能会出现的问题包括：一是各国法院可能对保函性质、欺诈标准等作出不同甚至冲突的判决，导致法律结果不确定；二是中国法院如未能及时作出止付裁定，境外转开行可能已经依据当地法院的判决向受益人善意付款；三是即便中国企业在中国法院及时成功申请到止付裁定，中国法院作出的止付裁定仍很难直接在境外产生充分的强制执行力。

涉外独立保函“欺诈止付”的国内司法实践

独立保函“见索即付”的特性意味着银行在收到表面符合保函要求的索赔时即有义务付款。如果受益人恶意提出索赔，则即便其索赔理由在事实上或法律上存在问题，承包商也可能面临银行先行划扣资金的风险。为了对抗这种风险，承包商可以根据“欺诈例外”原则向法院申请“欺诈止付”来保护自己的权益。然而，“欺诈止付”有严格证明标准和条件限制。以下将以独立保函明确约定适用中国法、中国法院管辖为例，对承包商申请“欺诈止付”的中国法律规定及司法实践作出梳理和总结。

中国法律对“欺诈止付”的规定

“欺诈止付”首先应属于法律规定的“保函欺诈”的情形。根据独立保函司法解释第十二条，独立保函欺诈包括下述几种情形：受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。

作为一种紧急救济手段，承包商如果认为其保函的支付构成保函欺诈，可以向法院申请“止付令”。向境内法院申请止付令需要进一步满足下述条件：止付申请人提交的证据材料证明“保函欺诈”存在具有高度可能性；情况紧急，不立即采取止付措施，将给止付申请人的合法权益造成难以弥补的损害；止付申请人提供了足以弥补被申请人因止付可能遭受损失的担保。

法院作出止付令裁定的司法实践总结

基于对境内法院15个诉前保全程序中涉及欺诈止付裁定案例的检索和分析，笔者注意到，法院止付裁定是否作出的关键在于能否提供证据初步证明受益人或保函开立人“明知”没有付款请求权。以下情况可能会被法院认定为“明知”没有付款请求权：（1）申请人提供的证据能初步证明被申请人没有付款请求权，如申请人初步证明其没有基础合同的违约；（2）境外法院裁定反担保函受益人作为保函开立行暂无需在保函项下付款，且反担保函受益人明知该等情形，则境内法院可能认为其在反担保函项下属于明知没有付款请求权；（3）申请人提供的证据能初步证明其基础交易债务已得到履行且被申请人明知等情形。

而法院不支持欺诈止付的原因可能是申请人未证明欺诈事实、不符合情况紧急、未依法提供足以弥补被申请人因止付可能遭受损失的担保等。

法院审理独立保函欺诈案件的司法实践总结

在法院作出止付令之后，承包商并非可以高枕无忧。止付令仅是一项紧急诉前保全措施，根据独立保函司法解释第十六条规定，止付令申请人需要尽快提起独立保函欺诈诉讼或者仲裁申请，否则会被解除。

针对独立保函欺诈纠纷实体审理，笔者进一步梳理了2015年至今经最高人民法院判决的13起独立保函欺诈纠纷案，其中仅有3例认为受益人构成独立保函欺诈，其情形包括：（1）合同已经明确约定付款请求权丧失的情形，且受益人明确知道该等情形已达成；（2）反担保函受益人尚未获得付款请求权，通过隐瞒事实、虚假提交表面相符索赔请求等方式，向该反担保保函的开立人提出付款请