中资银行“直面”挑战

随着经济全球化的不断发展，银行国际化经营不可避免。而近年来美国长臂管辖愈演愈烈，对银行的处罚层出不穷，大大增加了银行国际化进程的不确定性。本文针对美国长臂管辖对银行相关业务可能造成的影响进行了分析讨论，并尝试提出可行性应对策略，助力我国银行的国际化发展。

银行触发长臂管辖的诱因

根据长臂管辖的概念，银行因违反美国相关法律、法规而遭受处罚，是建立在某种“最低联系”基础之上的。这种“最低联系”通常包含以下两种情形：一是银行在美国设有分支机构；二是被认定的违法资金通过美国金融系统进行清算。

在第一种情形下，美国法院通常以国外金融实体在美分支机构为连接点，将在美国设有代表处、分公司、子公司的外资银行的母行也纳入本国司法管辖范围，要求其遵守美国法律、法规。以巴黎银行为例。该行系法国金融机构，即使其在与受美国制裁的苏丹、伊朗、古巴等的金融活动中存在违反美国相关法律和监管规定的地方，也不应受美国法律管辖。但由于该行在纽约设有分行，且该分行也被证实牵扯到所谓的违法金融活动中，因而遭受到美国监管机构基于长臂管辖规定的处罚，金额高达89.7亿美元。除此之外，美国监管机构还暂停了法国巴黎银行纽约分行美元清算业务一年时间，并对有关人员进行了处罚。这一案例，是在美设有分支机构即被视为上述第一种情形所指国外银行与美国存在的最低限度联系的典型案例。

第二种情形的主要法律依据是美国《爱国者法案》第317条的规定：如果某一外国人或外国金融机构参与了洗钱活动，美国法院只要根据《联邦民事诉讼程序条例》或所在地的法律送达了诉讼或裁定文书，并且具备下列条件之一，即可对其行使长臂司法管辖权：（1）洗钱犯罪所涉及的某一金融交易全部或者部分发生在美国境内；（2）有关的外国人或外国金融机构对美国法院已决定追缴和没收的财产以挪用为目的加以转换；（3）有关的外国金融机构在美国的金融机构中设有银行账户。

长臂管辖对我国银行的影响

近年来，美国长臂管辖应用日益广泛、处罚力度空前，相关银行均遭受了巨额罚款。更有甚者，有的银行被直接施以停止美元清算资格的处罚。如澳门某银行，被美国根据《爱国者法案》第311条裁定涉嫌洗黑钱，并被列入“高度关注洗黑钱确定名单”，其相关账户因此被采取了冻结措施。又如国内K银行，因涉嫌为伊朗政府获取大规模杀伤性武器或恐怖主义活动提供支持，被美国OFAC加入了561名单,直接实施金融制裁，禁止美国金融机构为其开立或保持代理行关系。可见，稍有不慎，长臂管辖便会对我国银行业务发展与经营产生实质性的负面影响。除巨额罚款与停止美元清算资格外，长臂管辖的影响还包括以下多个方面。

一是信息披露规定与管辖法律冲突。2010年美国出台《海外账户纳税法案》，（Foreign Account Tax Compliance Act，下称“FATCA法案”）。根据FATCA法案的要求，从2014年起，外国金融机构必须向美国国税局提供美国公民、绿卡持有者或者三年累计往来美国超过183天以上的美国税务居民的海外账户资料，否则将被处以其在美国所得30%的罚款。《爱国者法案》第319条规定，美国财政部长或司法部长可以签发传唤通知，要求在美国设有代理行账户的外国银行向其提供与该代理行账户有关的记录，“包括保存在美国以外的、向该外国银行存放资金的记录”。显然，这些法律规定，很容易导致美国主管机关与外国人或外国金融机构所在国关于银行必须保护客户金融信息的司法规定的冲突，相关银行一旦受制于美国的长臂管辖，往往会陷入进退维谷的两难境地。

二是扰乱公司客户经营策略。迄今为止，中国被列入美国出口管制实体清单的企业已达一百多家。随着中国高科技企业的不断崛起，越来越多的国内高新科技企业受到美国监管的关注。由此可见，长臂管辖的实施不仅会给我国银行带来损害，对这些银行的一些优质公司客户经营策略也会造成严重影响。此类客户是银行的重要客群，其经营正常与否，与银行的收益息息相关。另外，银行这些客户的银行国际结算服务通常都以美元计价，须通过美国金融系统进行清算。一旦他们遭受美国制裁，则存在银行会因长臂管辖而牵涉其中的可能性。不难看出，长臂管辖的存在，确实给国内银行的公司客户经营策略带来了不小的挑战，银行应审慎处理与这些企业的相关业务。

三是挑战国际结算基本原则。信用证是银行的主要国际结算产品，其独立性作为其基本原则之一，被业界广泛认可。按照UCP600的规定，信用证项下，受益人只要提交相符单据，开证行必须付款。从司法实践来看，尽管惯例不能超越法律，然一般而言，惯例的精神与各国基础法律的基本规定是一致的，因此，司法干预UCP的情形鲜有发生。但是，在美国长臂管辖权面前，信用证独立性则受到了严重挑战。即使提交的单据与信用证完全相符，但只要触及长臂管辖，UCP所建立的信用证独立于基础交易的原则便不复存在。由于美元在国际结算中的地位，多数信用证都是以美元开立，并最终需通过美国金融系统进行清算。美国肆意挥舞长臂管辖大棒，会给出口商收汇带来极大的不确定性，进而还会给银行出口议付项下的融资带来巨大风险。从进口角度，单证相符情况下开证行必须履行付款责任，但一旦付款，则有可能因长臂管辖而受到处罚。