跨境调查、诉讼及应对之道

美国政府基于美国法不断对中国企业发起域外管辖相关的调查、执法和诉讼，且参与部门增加、调查频率上升、惩罚力度加强、执法手段多元化，波及的行业从传统的工农业转向高新技术产业，目前还呈现出向金融行业蔓延的趋势。鉴于美国政府对境外经营的企业所施加的监管压力不断加大，对企业行稳致远和管理层履职安全造成了较大的法律风险和负面影响，本文将就如何应对美国政府发起的与美国法域外管辖相关的调查、执法和诉讼，提出一些分析和建议，供中国企业决策者参考。

内部调查与责任风险评估

收到美国政府要求配合调查的通知后，中国企业通常应当先启动内部调查程序，对自身责任风险作出评估，为制订整体应对方案奠定基础。具体而言，内部调查通常包括以下步骤。

了解权限，把握流程

详细审阅调查机关送达的通知、传票等法律文件，了解被调查的是何种事项、要求企业如何配合、提交何种证据、违反之后会产生何种法律后果等；研究该调查机关的性质、职能和调查权限，考察其调查取证的法律依据；调研被调查交易、事项可能适用的法律法规；搜集调查机关过往的执法案例，了解其执法尺度和整个调查、执法流程。

收集证据，梳理事实

企业高层授权法务部门牵头，收集并完整保存案涉交易或事项相关文件、银行账户信息等证据材料，禁止任何人销毁、损坏纸质和电子证据；通过实地考察、现场访谈等方式进一步了解企业商业模式、合规体系和案涉交易，必要时延伸到商业伙伴和其他关联第三方；梳理前述收集的证据，分析其与待证事实之间的关系，评估其是否能够证明待证违规事实。

出具报告，评估风险

企业应当聘请专业的跨境合规律师，一方面对照美国量刑委员会《针对机构实体量刑指南》、司法部《企业合规程序评估》、财政部《OFAC合规承诺框架》等规范性文件的标准和要求，客观评估企业现有合规体系是否全面有效，并提出完善建议；另一方面将美国法适用于案件事实，评估调查事项可能引发的责任风险，为未来的抗辩和证据提交作准备。

制定整体应对策略

在完成内部调查和责任风险评估的基础上，企业可以着手制定应对调查的整体策略。应对美国监管机关的调查，中国企业应遵循的基本原则是，增强自身可信度，争取监管机关的信任。监管机关的信任是双方沟通合作的前提；如果中国企业没有正当理由而拒绝配合调查，或在配合时有所保留，闪烁其词，那么会加深美国监管机关的怀疑，从而引发更大范围、更强力度、更多手段的调查和执法。

对中国企业而言，关于是否配合美国政府调查，至少需要考虑三点因素：一是美国政府经常在罪名指控、和解方案和量刑建议等方面开出有利条件，以鼓励中国企业配合调查。二是企业一旦通过提交证据等方式配合调查，可能暴露自身违规行为和合规漏洞，引发美国政府执法风险。三是《中华人民共和国国际刑事司法协助法》和其他国内法律法规，可能禁止或限制中国企业在刑事诉讼或者其他调查程序中直接向美国政府提交证据或者提供刑事司法协助。

此外，中国企业还应当根据内部调查和风险评估的结果，决定是否以及如何向美国监管机关提交证据。如果现有证据确实能够证明企业被调查行为构成违规，那么企业应当在评估自身是否能够承受相应法律责任的基础上，决定是否向美国监管机关提交。反之，如果现有证据表明违规事实不存在，或者被调查事项纯属员工个人行为，那么企业则可以完整提交相关证据材料，配合调查以证清白。另外，收集到的现有内部自查证据有可能与待证事实之间存在模糊不清、无法确认的关系，对此，中国企业应结合个案情况，合理安排提交证据的时间、顺序、方式和范围，灵活运用抗辩理由，尽量减免自身所要承担的法律责任。

通常而言，中国企业可以从以下方面寻找应对调查的抗辩理由。一是从案涉美国法律的域外管辖规定入手，确定美国监管机关是否有权对被调查事项和主体展开调查和执法。二是在配合调查的过程中，全面考察美国监管机关是否越权、调查手段是否适当、要求提交的证据是否适用“律师-当事人特权”等保密规则等，及时提出抗辩。三是主张企业已经建立完善的合规体系。如果企业具备有效的合规体系，那么通常可以减轻或免除处罚。四是强调区分企业单位责任和员工个人责任。以美国《反海外腐败法》为例，美国监管机关通常会从员工行贿有无公司授权审批、行贿款项是否来自公司、受益人是公司还是员工个人等方面来考量，以判断应当由企业还是员工个人承担责任。五是从合同条款、交易安排出发提出抗辩。如果企业能够证明其通过合同条款、合规培训等方式要求商业伙伴合规经营，而且在交易过程中执行了有效的约束和监督机制，那么企业可以主张就商业伙伴的个别违规行为减免责任。

配合调查

制定整体调查应对策略之后，中国企业可以在不违反国内法规定的前提下执行策略、配合调查。我们以证据提交和证人询问为例，归纳配合美国监管机关调查过程中的注意事项。

证据提交

首先，在收到美国政府关于提交证据的要求后，应当对此进行研究，并视情况以下述理由向调查机关提出异议并加以说明：要求提供的文件描述不明确、与案件无关或对案件无实质性影响；提供文件将对企业构成不合理的负担；企业没有控制、保管相关证据材料；“律师-当事人特权”允许企业不提供某些证据材料；证据材料涉及国家秘密、商业机密、个人隐私等。关于涉及专业领域的证据材料，如会计账簿等，最好由经