外商投资开启全新时代

2019年12月31日，《中华人民共和国外商投资法》（下称《外商投资法》）实施倒计时的最后时刻，市场各界翘首以盼的《中华人民共和国外商投资法实施条例》（下称《实施条例》）终于出台。《实施条例》自2020年1月1日起与《外商投资法》同步施行，标志着外商投资管理体系将开始新旧模式转换。外商投资管理的关键字将从昔日的“政府审批”改为“内外平等”和“国民待遇”。

自2019年3月15日《外商投资法》颁布后，司法部会同发改委、商务部在短短九个月内数易其稿，最终完成了《实施条例》这部重磅法规的起草工作。对比司法部于2019年11月1日公布的征求意见稿，最终版进行了大量实质性的修改和补充，回应了社会各界的意见和建议。《实施条例》显示了中国政府进一步对外开放和优化营商环境的决心，也体现出其在复杂的国内外形势下对外资监管的一些复杂问题所持的谨慎态度。具体来看，《实施条例》对《外商投资法》中关于投资保护、投资促进、投资管理等原则性规定给出了操作规则。本文将从投资管理体系、对VIE结构的处理、知识产权保护等多个市场关切的热点话题，对《实施条例》进行分析。

与政府的投资协议可执行性增强

外国投资者在投资过程中不可避免地需要与各级政府打交道。尤其在绿地投资项目中，往往需要与地方政府签订投资协议，约定用地政策、配套设施、优惠待遇等事项。地方政府在招商引资时，常常会做出各种承诺吸引外资，但是在实际执行中却可能遇到承诺难以兑现的情况。

就此，《外商投资法》明确规定，地方各级人民政府及其有关部门应当履行向外国投资者、外商投资企业依法做出的政策承诺以及依法订立的各类合同。在《外商投资法》的基础上，《实施条例》第二十七条进一步明确“政策承诺”包括地方各级人民政府及其有关部门在法定权限内，就外国投资者、外商投资企业在本地区投资所适用的支持政策、享受的优惠待遇和便利条件等做出的书面承诺。第二十八条则规定，相关政府部门不得以行政区划调整、政府换届、机构或者职能调整，以及相关责任人更替等为由违约毁约；因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定的，应当依照法定权限和程序进行，并应予以公平、合理的补偿。这无疑为执行外商投资过程中与政府签署的协议提供了更明确的法律保障。

2019年12月10日，最高人民法院发布了《关于审理行政协议案件若干问题的规定》。此次司法解释通过案例督促行政机关兑现向社会及相关方依法做出的政策承诺，提高在司法实践中行政机关与投资主体依法签订的各类合同的强制执行性。但不论是《实施条例》，还是上述司法解释，对于何谓政府“依法”或在“法定权限”内作出的承诺，都没有给予明确界定。这表明，政府承诺或政府协议的合法性问题仍需在实践操作中予以关注；同时，也提示投资者在与政府谈判时应加强合法性审查，以确保政府承诺或政府协议的可执行性。

外商投资管理新体系

《实施条例》重塑了现有的外商投资管理体系。以外商投资企业的设立为例，现有的外商投资管理体系至少由四条监管线组成（见附表）。

近年来，外商投资管理制度从外资逐案审批制过渡到负面清单管理和备案制，已经大幅简化了外资企业的设立和变更程序。由于《外商投资法》和《实施条例》均未明确赋予商务部门对负面清单规定的外资准入条件和相关商业协议进行审核的权限，从而意味着长期以来主管外商投资的商务部门将从外资管理的“前台”退出，专门的外资准入审查程序由此成为历史。这无疑是在2016年开始实施的备案制基础上又迈进了一步。

根据附表列示的监管条线，多个部门在履行职责时都可能涉及外资准入的审核，这是否可能导致多个监管部门审核职能的重合值得关注。2019年12月31日，市场监督管理总局《关于贯彻落实〈外商投资法〉做好外商投资企业登记注册工作的通知》中已明确，行业主管部门在登记注册前已经依法核准相关经营许可事项的，登记机关无需就是否符合特别管理措施规定条件进行重复审查。预计其他相关政府部门，也会对外资准入审核的分工协调做出进一步明确。

《实施条例》第三十五条还规定，外国投资者依法需要取得行业许可的，“除法律、行政法规另有规定外”，行业主管部门“应当按照与内资一致的条件和程序审核外国投资者的许可申请，不得在许可条件、申请材料、审核环节、审核时限等方面对外国投资者设置歧视性要求”。目前，一些外资投资约束性措施仍存在于行业性管理规定之中。在具体实际操作中，此类相关规定有待相关行业主管部门逐一加以明确。

VIE结构（协议控制模式）

VIE结构何去何从，是市场对《实施条例》最为关注的问题之一。VIE结构在中国诸多新兴产业的蓬勃发展过程中扮演了重要角色（如互联网、传媒和教育等），使得这些行业得以通过境外上市募集资金。但VIE结构的合法性问题一直处于“灰色地带”，不同行业的监管机构、司法部门和市场参与者的态度也大相径庭。市场期待VIE结构能走入“阳光地带”，而监管部门则希望堵上规避监管的漏洞。2015年的《外国投资法》草稿曾尝试采用“实际控制”原则，引发各方的热议，也给资本市场带来了巨大影响。香港联交所也根据这部并未实施的法律草案，制定了针对VIE问题的上市指引。

《外商投资法》和《实施条例》对VIE问题采取了搁置态度。考虑到对VIE的处理，会对存量众多的VI