开立可转让独立保函风险防范

独立保函为多种交易领域的债权人实现债权、弥补损失提供了高效的保障。基于交易相关的融资安排，在保函中加入“受益人可向其融资方转让保函权利”的条款，可能导致发生转让后，保函的担保事项发生实质性改变和担保人的责任被扩大等风险。笔者通过一则案例分析此类转让对各方的影响，并提出加强对保函条款把控等风险防范建议。

基础交易背景与保函转让

2014年初，我国A、B公司组成联营体参与M国高速公路项目的投标，A公司为联营体牵头方，项目业主为C公司，以项目公司的身份通过项目融资获得所需的资金。

三年后，联营体中标并签署设计建造合同（基础合同）。根据其中的规定，联营体须提交一份不可撤销、无条件的银行保函，用于担保完成设计和勘探工作，并且以报告和研究成果来获得M国政府对项目的特许经营权的审批。为确保报告及研究工作顺利完成，业主向其融资行申请融资，并完成了融资关闭。基础合同另行规定，无论融资关闭是否发生，C公司在联营体完成合格的报告及研究成果后一年将释放保函。

2019年，A公司向境内某银行（反担保行）提交保函开立申请，由该行开立反担保，委托M国银行开立以C公司为受益人的保函。保函效期为一年，并载明“经受益人事先书面通知，保函项下所有权益将一次性转让给业主的融资行F银行”。保函未约定适用国际惯例，也未约定受益人索赔时应提交表明被担保人在基础合同项下违约的声明。

保函开出后，C公司将保函转让给F银行。经过多次延期，保函的最终失效日为2021年11月30日，反担保失效日为2021年12月15日。

保函的索赔及索赔的化解

受新冠疫情及政府更迭的影响，项目一直未能获得开工前的全部审批。同时，C公司因同时运作多个项目且资金分散，新冠疫情暴发加剧了资金短缺，导致其无法按时偿还贷款。F银行向转开行提出了保函全额索赔，反担保行随后收到了转开行的相符索赔。次日，转开行收到当地法院的听证会传唤令，同时中止转开行在保函项下付款直至保函失效日。该听证会由C公司申请，其力求借助疫情纾困政策争取还款日的延迟，待项目审批后产生的资金流用于还贷，项目也可继续进行。然而，保函的止付期限过后，转开行要求反担保行立即付款。

最终，A公司竭尽全力争取到了融资行对还款时间的宽限。项目的特许经营权获得审批，2022年项目顺利开工。A公司采纳反担保行的建议，通过将保函延期半年获得了F银行的撤销索赔确认。由此，索赔暂得以化解。

保函转让对各方利益的影响

首先，转让使保函间接脱离基础交易，扩大了担保人的责任。在独立保函实务中，担保人普遍对保函加列转让条款持高度谨慎态度，通常以国际惯例作为参考来界定保函转让条款带来的风险。以国际惯例《见索即付保函统一规则》（URDG758）为例，通过第33条d（ii）款规定可以看出保函转让必须以基础交易当事方权利和义务的转让为前提。通过将保函的受让人限制为基础交易关系下的当事方，来维持独立保函对其中援引的基础交易债权所产生的保障价值，达到合理平衡各方利益的目的。随着国际贸易融资环境的变化，基于基础交易相关的融资安排，很多融资银行要求借款人向融资银行转让保函权利，使银行保函在一定程度上转变为借款人履行贷款协议的担保，便于融资方在借款人违约时通过索赔保函来弥补损失。

本案例中，以融资行为保函的受让人，无形中扩大了担保人的责任。除被担保人发生违约导致索赔之外，不排除即便被担保人在基础合同项下未发生足以导致保函索赔的违约行为，受让人因借款合同项下借款人（项目业主）发生还款风险事件而在保函之下提出索赔。实务中，受让人基于此类原因索赔的冲动往往大于前者。在暂以延期化解索赔后，受让人（融资行）又再次因借款合同执行不利的原因提出保函索赔（当然这种原因无需也不会在索赔声明中出现）。同时，这种被扩大的责任和风险还体现在担保解除方面。基础合同中约定的担保责任解除条件虽已成就，因保函的独立性及保函权利发生了转让的现实