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独立保函转让实践探讨

来源:《中国外汇》2024年第24期

独立保函转让是保函实务中的难点。不同国际规则对保函转让的规定不同，保函转让的实务做法也不统一，且存在“保函转让”和“款项让渡”混用及对融资方转让等复杂情况。本文提及的独立保函，亦称“独立担保”，系指担保人为担保义务人的特定义务开立的、凭受益人提交的相符索赔单据予以赔付的独立付款承诺，包括见索即付保函和备用信用证。保函转让主要指保函项下受益人的索赔权（以下简称保函索赔权）的转让，即应原受益人（转让人）要求，经转让行办理保函转让后，新受益人（受让人）有权以自己的名义提交保函索赔。保函转让具有简单高效、成本低等特点，是特定场景下的优选方案，但可能涉及担保人和申请人不了解新受益人的情况，容易出现纠纷，应审慎办理。笔者结合不同国际规则、实务规则及相关解读，探讨如何办理保函转让并防控风险。

保函转让与基础交易的关系

保函是义务人违约情况下的一种赔偿机制，旨在敦促义务人按约定履约。只有在义务人违反保函规定的担保义务的情况下，受益人才有权提交保函索赔。保函的这一功能定位决定，保函索赔权仅为或有权益，有别于普通的财产权利。《国际商会见索即付保函统一规则URDG758指南》（以下简称《URDG758指南》）也强调，保函不是一个可买卖的资产，不具有独立的商业价值，只有伴随基础关系项下权利和义务的转让而转让时，才具有受让价值。可见保函转让的基本功能是为已获得转让人在基础关系项下权利和义务的受让人（以下简称基础关系的受让人）提供一种义务人违约情形下的赔偿保障，敦促义务人继续按约定履约。

脱离基础交易的保函转让，将背离保函的功能属性，可能增加恶意索赔风险和在欺诈索赔情况下申请止付令的难度。为此，尽管保函独立于基础关系，但通常保函转让的受让人为基础关系的受让人，且系全额转让。

常见国际规则的转让规定比较

保函有可能载明适用《国际商会见索即付保函统一规则》（URDG758或URDG458）、《国际备用证惯例》（ISP98）、《跟单信用证统一惯例》（UCP600）等国际规则。URDG758第33条、URDG458第4条、ISP98规则6和UCP600第38条均规定了转让规则。根据上述规则，保函须声明“可转让”方可转让，且担保人有权拒绝办理保函转让。各国际规则对于保函转让的规定不尽相同。

底层架构差异

各国际规则对目标产品的功能定位不同。保函是一种为预防义务人违约而设置的赔偿机制，保函索赔是偶发事件。信用证是一种为卖方履约设置的付款机制，信用证交单是常态。目标产品的功能定位在很大程度上决定了各国际规则关于转让的底层架构。

URDG758和ISP98均系为独立担保制定的规则。《URDG758指南》认为，转让意味着现行保函终止而开立以受让人为受益人的新保函。《国际备用证惯例官方评论》（以下简称《ISP98评论》）指出，转让后原受益人不再享有保函权益。可见URDG758和ISP98关于转让的底层架构类似，保函一经转让，原受益人即退出保函关系，受让人作为新受益人独享保函利益，其既有权以自己的名义提交保函索赔，又有权独立接受或拒绝保函修改和撤销等。鉴于URDG458也是为独立担保制定的规则，其全额转让可推定适用上述解读。

UCP600主要是为信用证制定的规则。其转让设计的主要目的是，既能在不占用转让人（第一受益人）授信的情况下为受让人（第二受益人）提供信用证的付款保障，又便于转让人支取差价。为此，通常其转让系部分转让，转让后第一受益人也未退出信用证交易。这种转让设计有悖保函转让的功能定位。为此，对于适用UCP600的可转让保函，建议约定禁止部分转让，且不适用UCP600第38条e款。

实务操作差异

鉴于URDG458仅在第4条笼统规定了转让规则（即除非保函或者其修改中有明确规定，保函项下受益人要求付款的权利不得转让），以下主要比较URDG758、ISP98和UCP600的转让规则差异。

一是转让份额和次数不同。URDG758和ISP98允许多次转让，但须为“全额”转让；UCP600允许“部分”转让，但禁止后续转让。

二是有权办理保函转让的银行不同。URDG758规定只有担保人有权办理保函的转让，ISP98和UCP600则允许担保人或保函载明的指定行办理保函转让。

三是可变更的保函条款范围不同。在办理保函转让时，URDG758和ISP98均只允许变更受益人信息；UCP600允许变更其第38条g款规定的金额和效期等内容。国际商会意见R488也指出，UCP未授权转让行变更其他内容。可见，转让行不得擅自修改其他保函条款，否则将有纠纷风险，并有损其付款后获得申请人偿付的权利。

四是申请转让时受益人所需提交的单据（以下简称转让单据）不同。URDG758明确规定，转让人需提交经签署的、表明受让人已经获得转让人在基础关系项下的权利和义务的声明（以下简称基础交易转让声明）。ISP98第6.03b款规定了转让申请的内容（至少包括转让的生效日期、受让人的名称和地址）和签署要求，并要求提交正本保函；同时其6.05款明确将满足6.03款的转让条件，作为转让人进行转让付款后从申请人处获得偿付的前提条件。UCP600第38条e款规定，任何转让要求须说明是否允许及在何条件下允许将修改通知第二受益人，且已转让的保函须明确说明该条件。

对于办理保函转让时如何处理保函修改，各国际规则的规定方式不同。只有URDG758明确规定，被转让的保函应包括截至转让之日转让人与担保人已经达成一致的所有保函修改书。但无论保函适用何种国际规则，被受益人接受的保函修改将构成保函的一部分，故在做保函转让时应一并转让。

对于转让后索赔单据签发的规定有差异。URDG758第33条f款规定，索赔书以及任何支持声明都应由受让人签署。ISP98第6.04条规定，汇票或索赔请求须由受让人签署。URDG758和ISP98均规定，在任何其他要求的单据中，可用受让人的名称代替转让人的名称。根据UCP600，发票和汇票（如有）须由受让人签发。