从案例审视涉外保函转让风险点

涉外保函转让和款项让渡常见于国际工程承包、船舶制造等大型项目。然而在银行实务中，可转让涉外保函通常具有较高风险，担保行需要重点区分保函转让与款项让渡。笔者通过一则案例阐明涉外保函转让的风险点及其与款项让渡的区别，并建议优先采用保函项下款项让渡条款，确保只有原保函受益人享有索赔权。

案例情况

某银行准备开立分离式船舶预付款还款涉外保函，该笔保函由A公司作为申请人，担保B、C两家船厂共同建造船舶。

该行就保函中含有可转让条款的问题与其单证中心进行沟通，单证中心反复提示索赔权的转让可能存在较大风险，并提出具体意见：保函约定在银行书面同意的前提下可转让，同时又约定转让申请“不得无理拒绝或拖延（SHALL NOT BE UNREASONABLY WITHHELD OR DELAYED）”，不得无理拒绝的表达过于笼统，易引发纠纷。

但是，由于申请人坚持不可修改保函条款，且考虑到船舶保函项下的保函索赔权及款项转让在行业内较为常见，银行最终在保留上述转让条款的情况下，要求申请人出具风险承诺函，开出保函。

案例分析与思考

可转让保函的表述及业务处理中的注意点

上述案例的保函中关于可转让内容的表述如下：“转让指示：经银行事先书面同意，买方可将本保函转让给任何第三方，该转让行为不得被无理拒绝或拖延。银行负责对让渡通知予以确认（该确认不得被无理拒绝或拖延）〔TRANSFER INDICATOR：THIS LETTER OF GUARANTEE IS ASSIGNABLE BY THE BUYER TO ANY THIRD PARTY WITH OUR PRIOR WRITTEN CONSENT WHICH HOWEVER SHALL NOT BE UNREASONABLY WITHHELD OR DELAYED. WE UNDERTAKE TO ACKNOWLEDGE SUCH NOTICE OF ASSIGNMENT （SUCH ACKNOWLEDGMENT NOT TO BE WITHHELD OR UNREASONABLY DELAYED）〕。”

需要注意的是，银行不能仅凭借表述中的“转让（TRANSFER）”或“让渡（ASSIGN）”等字眼判断保函转让的性质，要考虑到国外法律下的“ASSIGN”包含权利转让，须结合具体条款语境进行综合判断。例如上述案例中虽然使用了“可让渡（ASSIGNABLE）”的表述，但是受让人拥有索赔权，此时的“ASSIGN”意为“转让”而非“款项让渡”。

可转让涉外保函也会出现转让给融资银行或出资方的情况，如以下表述：“受益人可将其在本保函项下的权利让渡并转让给XXX，用于项目融资（代表出借人进行上述融资）〔THE BENEFICIARY MAY ASSIGN AND TRANSFER ITS RIGHTS UNDER THIS GUARANTEE TO XXX FOR THE FINANCING OF THE PROJECT（ACTING ON BEHALF OF THE LENDERS IN SUCH FINANCING）〕。”

银行原则上不应该开立可转让保函，如保函申请人请求开立可转让保函，应优先采用保函项下款项让渡方式，即保函项下索赔权仍由原受益人享有，仅将原本应付给原受益人的赔付款项转付至受让人。若申请人不接受款项让渡方式，在原受益人将基础合同项下权益转让且书面通知银行的情况下，银行可以考虑同意原受益人将保函转让给基础合同受让人，并在保函条款中明确转让要求。

对于上述情况，银行在操作过程中需要关注两个方面。一是要在充分调查了解被担保人主体资格和履约能力、基础交易背景真实合法性、被担保人及受益人有无担保履约的意图，以及是否发生过恶意担保履约或债务履约情形等相关情况后才能办理。二是在银行收到相符索赔的情况下，如申请人未能及时备妥赔付资金，银行须及时落实垫款资金，以确保在国际惯例规定的时限内进行足额赔付。